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　2012年9月初，被告人劉某等欲將假“毒品”販賣給畢某，屬于用所謂的“毒品”騙取錢財?shù)男袨椋�由于畢某識貨，沒有上當(dāng)受騙，因此，該行為不構(gòu)成犯罪。一審法院，認定此次行為各被告人構(gòu)成販賣毒品罪不符合法律的規(guī)定。

　　(一)此次欲交易的“毒品”非刑法上含義的毒品

　　根據(jù)《刑法》的規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。

　　依據(jù)被告人羅建的供述充分表明，鄭某華讓聯(lián)系的是參假的冰毒;鄭某華在一審?fù)�審時供述欲賣給畢某的“毒品”底料很多，假“冰毒”并非刑法所稱的毒品。

　　劉某、鄭某華、畢某的供述都一致表明所謂“毒品”質(zhì)量不好。鑒于本案各被告人并非法律專業(yè)人士，對其所說的“毒品”質(zhì)量不好，應(yīng)當(dāng)從欲交易實物的真實屬性上理解，不能將假“毒品”當(dāng)成刑法上的毒品來定性。

　　一審法院認定的此次販賣犯罪行為，由于沒有查獲的犯罪物品，也就沒有相應(yīng)的鑒定依據(jù)，單以各被告人說想交易“毒品”，就以販賣毒品罪認定不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。

　　(二)一審法院將被告人畢某沒有購買假“毒品”的行為定性為販賣毒品罪沒有法律依據(jù)

　　販賣假毒品有兩種情況，一是販賣者不知道是假毒品，而當(dāng)成真毒品來販賣;二是明知是假毒品，為了牟利，仍然當(dāng)成真毒品進行販賣。對于這種情況，就要考慮販賣者的主觀心態(tài)及其行為的社會危害性。

　　1、行為人不知道是假毒品，將假毒品當(dāng)成真毒品來賣，行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上實施了非法販賣的行為。這種情況應(yīng)定販賣毒品罪(未遂)。

　　2、行為人故意用假毒品冒充真毒品進行販賣，獲取非法利益。行為人主觀上是想騙取他人的錢財，客觀上實施了以假充真的欺騙手段。整個交易貌似圍繞“毒品”進行，事實上，出售一方只有騙取錢財?shù)墓室狻＜偃缳徺I方發(fā)現(xiàn)是假毒品，沒有上當(dāng)交易，其不構(gòu)成犯罪;出售一方的詐騙行為沒有實施完成，也不構(gòu)成犯罪。

　　本案中，本案被告人劉某、羅建、鄭柏華明知是假“毒品”，用假“毒品”冒充真“毒品”，目的是想騙取某的錢財，由于畢某的識貨，劉某、羅建、鄭柏華的詐騙行為沒有得逞，因此，此事件不構(gòu)成犯罪，一審法院認定此次行為屬于販賣毒品罪(未遂)屬于定性錯誤。

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